Salarié convoqué à un entretien préalable : doit-il être informé qu’il peut garder le silence ?

La question a beaucoup circulé depuis les décisions rendues en matière disciplinaire dans la fonction publique.

Certains salariés ont tenté d’en tirer argument pour soutenir qu’un employeur privé devait, lui aussi, informer le salarié de son droit de se taire avant un entretien préalable.

Après le Conseil constitutionnel, la Cour de cassation confirme qu’aucune information sur un prétendu « droit de se taire » n’a à être délivrée au salarié dans le cadre d’un entretien préalable.

Le principe : pas d’obligation d’informer le salarié de son droit de se taire

En droit privé, l’employeur qui envisage un licenciement pour motif personnel doit convoquer le salarié à un entretien préalable.

Au cours de cet entretien, il indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié (c. trav. art. L. 1232-3).

En matière disciplinaire, la logique est identique : l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié (c. trav. art. L. 1332-2).

Mais ces textes n’imposent pas à l’employeur d’informer le salarié qu’il peut garder le silence.

Le Conseil constitutionnel a jugé que cette absence d’information n’est pas contraire à la Constitution (Cons. const., 19 septembre 2025, n° 2025-1160/1161/1162 QPC).

Le droit de se taire découle du principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser.

Mais, selon le Conseil constitutionnel, cette garantie s’applique aux peines et aux sanctions ayant le caractère d’une punition.

Or, une sanction disciplinaire prise par un employeur privé, ou un licenciement pour motif personnel, ne relève pas de l’exercice de prérogatives de puissance publique.

Il s’agit d’une mesure prise dans le cadre d’une relation de travail de droit privé.

Conséquence : même si le salarié peut matériellement ne pas répondre aux questions posées, l’employeur n’a pas à lui notifier un droit au silence avant ou pendant l’entretien préalable.

La Cour de cassation confirme la solution

La Cour de cassation a confirmé cette position dans un arrêt du 13 mai 2026 (Soc., 13 mai 2026, n° 25-11.250).

Dans cette affaire, une salariée licenciée pour faute grave soutenait notamment que l’employeur aurait dû l’informer de son droit de garder le silence lors de l’entretien préalable.

La Chambre sociale rejette le pourvoi.

Elle suit la décision du Conseil constitutionnel et valide le raisonnement selon lequel l’employeur privé n’a pas à notifier au salarié un droit de se taire avant ou pendant l’entretien préalable.

La Cour de cassation écarte également les arguments fondés sur l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et sur l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

La jurisprudence relative au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination vise les procédures pénales ou les sanctions assimilables à des sanctions pénales. Tel n’est pas le cas d’un licenciement de droit privé ou d’une sanction disciplinaire prononcée dans l’entreprise.

Faut-il quand même le mentionner dans la convocation ?

Ce n’est pas nécessaire, ni conseillé.

La convocation doit rappeler les mentions obligatoires : objet de l’entretien, date, heure, lieu, possibilité d’assistance, et le cas échéant les informations relatives au conseiller du salarié.

Ajouter une mention sur un droit de se taire n’est pas imposé par les textes.

Le point de vigilance employeur

L’absence d’information sur le droit de se taire ne rend pas la procédure irrégulière.

En revanche, l’employeur doit toujours pouvoir démontrer que :

• la convocation était régulière ;

• le salarié a été informé de l’objet de l’entretien ;

• les griefs lui ont été exposés ;

• la décision n’était pas prise avant l’entretien ni pendant.

Le risque ne se situe donc pas dans l’absence de mention du droit de se taire, mais dans une procédure menée trop vite, mal formalisée ou donnant l’impression que la décision était déjà arrêtée.

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